Серия #4 «Судебная практика по дроблению бизнеса»

Добрый день, уважаемые коллеги.

Это серия №4. Если вы еще не посмотрели предыдущие серии, обязательно посмотрите. В этой серии я посмотрю глазами господина Аракелова на судебно-арбитражную практику, которая, по его мнению, подтверждает 17 признаков незаконного дробления. Критерии законного, но недобросовестного дробления, о которых я говорил в третьей серии.

Я продолжаю анализировать судебную практику на основе Письма ФНС России от 11 августа 2017 года №СА-4-7/15895@. В пункте 2 написано о формальном характере деятельности участников схемы. В чем он выражается? «Одним из основных способов занижения своих налоговых обязательств при применении схемы дробления бизнеса является включение в цепочку взаимоотношений организаций и предпринимателей, чья деятельность носит формальный (технический, подконтрольный) характер и направлена на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды».

Как сделать отношения неформальными, я вкратце расскажу в последней серии. Подробно я буду рассказывать на предстоящих семинарах. Как сделать отношения неподконтрольными? Я дам определенные решения.

Пункт 2.1: господин Аракелов приводит примеры арбитражных споров, по которым суды поддержали позицию налоговых органов. Приведу примеры с цитатами.

Из дела №А12-24270/2014: В этом деле, на мой взгляд, налогоплательщик наделал достаточно много ошибок и вляпался. Назову некоторые ошибки: «В частности ВС РФ учел, что реализация товаров предпринимателя осуществлялась преимущественно в пределах торговых площадей, используемых Обществом, при этом арендованные предпринимателем у Общества торговые площади фактически не представляли собой самостоятельную торговую точку с автономной системой торговли, отдельной кассовой линией, не обособлены от торговых площадей, занимаемых товарами Общества, имели общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов Общества, в которых находились как товары, принадлежащие Обществу, так и товары предпринимателя». Конечно, это безобразие. Понятно, что это схема. «Выручка, полученная от продажи товаров Общества и предпринимателя, учитывалась через единое программное обеспечение кассовой техники, производилось совместное инкассирование выручки Общества и предпринимателя. Товары приобретались Обществом и предпринимателем по заявке предпринимателя у одних и тех же поставщиков, которые преследовали своей целью сотрудничество с Обществом и реализацию товаров именно через магазины Общества, при этом товары для Общества и товары для предпринимателя поступали на склад и в магазины Общества, доставка, разгрузка товара и его хранение осуществлялись силами Общества ввиду отсутствия соответствующих работников у предпринимателя. Также инспекцией установлено, что у предпринимателя и Общества трудовую деятельность фактически осуществляли одни и те же сотрудники, которые воспринимали Общество и предпринимателя как единый субъект предпринимательской деятельности».

Ребята, бизнесмен в этом деле накосячил. Я согласен и с Верховным Судом, и с господином Аракеловым. Такая деятельность попадает под формальное дробление бизнеса: не соблюдены признаки самостоятельности и добросовестности, не было разумных деловых целей и т.д. Но когда господин Аракелов на основе действительных нарушений делает далеко идущие выводы, под которые попадают все, даже честные, бизнесмены – это перебор.

Что такое «разумность» по НК РФ?

Я рекомендую самостоятельно изучить это Письмо ФНС, дочитать до конца. В начале придавливает хорошо, а в конце есть кое-какие хорошие новости.

Цитирую дальше: «Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, если установлено, что она используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими и иными причинами». Я уже много раз говорил, что слово «разумный» налоговики понимают по-разному, а в Налоговом кодексе «разумность» не описана.

«Инспекция пришла к выводу о том, что третьи лица не являлись самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, распоряжающимися своими трудовыми, административными и финансовыми ресурсами, следовательно, Общество и взаимозависимые организации фактически выступали в качестве единого хозяйствующего субъекта, у них единая бухгалтерская и кадровая служба, в своей деятельности они использовали общие трудовые ресурсы, что свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по НДС, налогу на прибыль и о направленности действий Общества на уклонение от уплаты установленных законом налогов». Ребята, это рушит все… Я буду давать решения на ближайших семинарах… Но теперь просто так оптимизировать налоги путем создания аутсорсинговой компании, группы агентов или толлинговой компании и т.д. не получится.

Тем более, не получится сделать, если изначально у вас была одна организация, а вы из этой организации выделили персонал. Понимаете? Боюсь, что это больше не прокатит… Посмотрим, какая будет судебная практика. Выделение активов, выделение персонала, выделение оборотов из существующего бизнеса объявлено налоговиками категорически противозаконным. Можно будет идти только по пути создания новых направлений в рамках новых юрлиц, и очень-очень аккуратно… Если, не дай Бог, компания на «классике», откуда вы выделяли новые единички в придачу была связана с обналичкой, тогда полный пипец… Об этом в следующих сериях.

Разумные суды и  упертые налоговики

Вернемся к судебной практике. Налоговики делают вывод: «Таким образом, судебная практика подтверждает, что установление формального характера осуществления одним из участников схемы предпринимательской деятельности, применяющего специальную систему налогообложения, с учетом доказательств подконтрольности и согласованности действий такого лица налогоплательщику, осуществляющему реальную предпринимательскую деятельность, наряду с другими доказательствами может являться основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды».

Пункт 2.2 Примеры арбитражных споров, по которым судами была поддержана позиция налогоплательщиков

На самом деле, по моему мнению, арбитражные суды на эту минуту, сентябрь 2017 года, подходят к рассмотрению дел в сотни раз более разумно, чем налоговики. Арбитраж действительно будет на стороне налоговиков, если у бизнесмена присутствовала явная «липа». Если у бизнесмена несколько компаний, которые реально и нормально работали, тогда суды занимают позицию бизнесменов и отказывают налоговикам. Но налоговики продолжают гнуть свою линию.

«Результаты проведенного мониторинга судебной практики свидетельствуют о многочисленных судебных актах, принятых в пользу налогоплательщиков». Слышите, уважаемые коллеги? Судебная арбитражная практика по-прежнему на стороне бизнесменов. Конечно, если бизнесмен не использовал в тупую кучу юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по абсолютно формальным признакам. Аракелов это признает.

«При этом, основной причиной отмены решений налоговых органов по результатам проверок является именно недоказанность подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций». А как докажешь, если компания действительно сама все покупает? Я перечислю успешные дела.

• Дело №А70-4269/2014. «Суд сделал вывод о том, что налогоплательщик и предприниматели производили финансово-хозяйственные операции от своего имени, самостоятельно выполняли свои налоговые обязательства перед бюджетом, вели учет своих доходов в соответствии с порядком ведения бухгалтерского учета при применении специального налогового режима, самостоятельно определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налог и представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность…» Уже этого достаточно, чтобы арбитраж был на вашей стороне.
• Дело №А14-10472/2013. Велась самостоятельная деятельность, налоговики не смогли доказать, что общества «липовые».

Положительных судебных решений очень и очень много, их подавляющее большинство. Бизнесмены при дроблении бизнеса проигрывают арбитражные суды только в случае абсолютно формального подхода. Если бы не 17 критериев незаконного дробления, которые вывели налоговики, можно было бы по-прежнему ни о чем не беспокоиться.

Сделаю вывод устами этого Письма ФНС: «Таким образом, исходя из проанализированной судебной практики, с целью исключения необоснованных выводов о применении схемы дробления бизнеса, необходимо обратить внимание на то, что вне зависимости от сферы предпринимательской деятельности поверяемого налогоплательщика (реализация товаров через магазины розничной сети, оказание услуг общественного питания, сдача помещений в аренду (субаренду), выполнение подрядных (субподрядных) работ, услуг и т.п.), при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности…» Не успокаиваются налоговики. Несмотря на то, что судебная практика в подавляющем случае на стороне бизнесменов, налоговики не могут успокоиться. Они настаивают на том, что надо установить, были одинаковые виды деятельности или нет, были обстоятельства, при которых отсутствует реальное участие в деятельности субъектов, или нет… Деятельность должна быть реальной: об этом я вам твержу последние 15 лет. А также про обстоятельства подконтрольности субъектов, проверяемого налогоплательщика. Мы научимся работать без подконтрольности.

В каком законе есть критерии «реальности»?

Да, Налоговый кодекс неперевариваемый. Да, на классической системе налогообложения жестокие правила… Но я по-прежнему хочу, чтобы государство соблюдало свои законы. Налоговый кодекс разрешает использовать упрощенку, вмененку и законными путями оптимизировать налоги. Я хочу, чтобы «замечательные» мнения налоговиков, которые ставят раком всех бизнесменов страны, остались не более, чем мнениями…

Вернемся к «замечательному» Письму. Следующая интереснейшая вещь: налоговики должны установить действительный размер налоговых обязательств. Есть два способа: либо все фирмы и ИП, используемые в бизнесе, объединяют в единую группу компаний и доначисляют налоги, либо каждой в отдельности компании или ИП доначисляют налоги, переводя каждого участника с упрощенки или вменененки на «классику». При этом учитывают не только доходы этих компаний, но и расходы. Это просто шедевр! И об этом опять ни слова в Налоговом кодексе, ни слова…

В этом Письме есть совершенно «потрясающие» выводы… Вместе с тем, есть выводы и в пользу налогоплательщиков. Огромное спасибо господину Аракелову за честность: это пункт 3.2 Примеры судебных актов, принятых в пользу налогоплательщиков.

Перейдем к пункту 4 Позиции, сформулированные судами, применительно к случаям установления осуществления предпринимательской деятельности несколькими субъектами. Это один из самых важных разделов. Какова позиция судов и налоговиков, если бизнесмен использует несколько фирм в своем бизнесе?

«Особенностью дел, в рамках которых налоговыми органами обосновываются доначисления сумм налогов, пени и штрафов не одному лицу, а нескольким выгодоприобретателям, является то, что фактически предпринимательская деятельность осуществляется не через формально созданные организации и предпринимателей, а реальными субъектами». Покажите мне в Налоговом кодексе, где даны определения и критерии реальности субъекта? Я могу согласиться, если созданная ООО действительно существует по формальному признаку. Но, если в этой ООО есть помещения в аренде или собственности, есть реально работающие люди, реально действующие контракты, реальное исполнение обязательств, реальная прибыль, реальная уплата налогов, а налоговики объявляют такую деятельность незаконной только лишь потому, что учредители совпадают, счет открыт в одном банке или совместную стратегию разрабатывают… Разве так можно?!

Я понимаю, если бы в НК РФ было написано: «Реальным субъектом является субъект, соответствующий следующим критериям реальности…» И были описаны критерии нереальности. Тогда другое дело. А сейчас одни оценочные понятия.

Отмените к чертовой матери все спецрежимы!

Господин Аракелов пишет: «При таких обстоятельствах, получение необоснованной налоговой выгоды предпринимателями может достигаться посредством следующих инструментов налоговой оптимизации, позволяющих обеспечить сохранение права на применение льготных режимов налогообложения».

Какие же обстоятельства, по мнению господина Аракелова, налоговики называют необоснованными?

Первое: «Перераспределение получаемых доходов и трудовых ресурсов в рамках группы лиц, участников схемы для соблюдения условий, установленных статьей 346.12 НК РФ» Т.е. на упрощенке.

Второе: «Формальное разделение торговых площадей и перераспределение трудовых ресурсов в целях соответствия условиям, установленным статьей 346.26 НК РФ».

Третье: «Иные действия, направленные на соответствие условиям применения специальных налоговых режимов налогообложения».

Уважаемые коллеги из налоговой инспекции, может быть, тогда принять федеральный закон, в котором напишем: «Спецрежимы отменяем!»? Если кто-то из бизнесменов планирует создать две фирмы на упрощенке или вмененке, тогда это автоматически станет противозаконным. Давайте напишем? Каждому бизнесмену РФ, каждому  физлицу разрешим иметь только одну фирму на упрощенке или на вмененке… А, если вы ИП, то можно применять только патентную систему налогообложения, и больше ничего… Еще мы напишем, что компаниям или ИП на спецрежимах категорически запрещено создавать вторую фирму на «классике»… Тогда всем будут понятны правила игры, не будет никаких оценочных вещей. Мы будем знать, что законы, которые пропагандируются в потрясающем романе «Атлант расправил плечи», начали действовать в нашей стране. Мы просто признаем с вами, что мы строим неосоциализм, и не будем париться… Кто-то продолжит заниматься бизнесом в таких условиях, все остальные не захотят и пойдут работать в «Газпром», «Лукойл», и будут использовать наше национальное достояние. Кто-то больше, а кто-то меньше. Всем будет хорошо. Зачем заморачиваться?

Вывод

«Судебные инстанции отметили правильность примененной налоговым органом методики определения налоговых обязательств в соответствии с которой, доначисления сумм налогов произведены в отношении каждого участника схемы дробления бизнеса в отдельности. При этом, налоговым органом, при расчете размера произведенных доначислений учтены, как доходы участников схемы, так и их расходы». Приведена куча примеров, как в пользу налогоплательщика, так и в пользу налоговиков.

Например, объявлена противозаконной покупка через агента, объявлено противозаконным использование посредников, толлинг тоже вне закона… В этом Письме черт знает, сколько способов оптимизации налогов объявлены незаконными!

Мой вывод: не все так плохо, судебная практика по большей части, на стороне тех бизнесменов, которые используя спецрежимы, оптимизируют свои налоги и при этом не наглеют. Как не наглеть и работать легально, я по-прежнему буду рассказывать на семинарах.

Я признаю, что использование тех законных способов оптимизации налогов, которые я давал ранее, во-первых, становится в разы более трудным. Во-вторых, вам придется вносить коррективы в ныне существующие способы. В–третьих, категорически нельзя дробить бизнес, нужно изначально грамотно его создавать.

Что делать тем ребятам, которые уже раздробили бизнес? Не я эти законы принимал. Мы попробуем вам помочь, попробуем сделать корректировку. Что же касается тех парней, которые занимались обналичкой: ребята, у вас жопа… Об этом в следующей серии.

А пока заключительные положения, сделанные господином Аракеловым: «Подводя итог изложенному, можно отметить рост количества судебных дел, предметом рассмотрения которых являются обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса». Еще бы…  Давайте признаем честно: бизнесмены очень много косячат. Все равно мне грустно, потому что сколько бы бизнесмен не косячил, он продолжает создавать национальное достояние страны. Он приносит деньги в экономику, а не грабит экономику, в отличие от некоторых граждан. На кого я намекаю? Очень просто. Те, кто мне не верит, подойдите к любому российскому бизнесмену, работающему на «классике», который выиграл тендер у государственной компании, и спросите: «Сколько от оборота с тебя потребовали за выигранный тендер в виде отката?» Где ему взять деньги? Как ему быть? Я очень надеюсь, что все эти окологосударственные граждане, требующие от бизнесменов откаты, с завтрашнего дня от них откажутся и позволят российскому бизнесмену работать легально… и не сдохнуть при этом.

Подписывайтесь на наш блог: как минимум, я стараюсь давать решения. Удачи в делах.

P.S. Следующая серия выйдет 3 октября.

Смотреть предыдущие серии

ЗАПИСАТЬСЯ НА СЕМИНАР В МОСКВЕ 12-13 ОКТЯБРЯ

ЗАПИСАТЬСЯ НА СЕМИНАР В САНКТ-ПЕТЕРБУРГЕ 30-31 ОКТЯБРЯ

ЗАПИСАТЬСЯ НА СЕМИНАР В КАЗАНИ 7-8 НОЯБРЯ

Владимир Туров

Руководитель юридической компании «Туров и партнеры», практикующий и ведущий специалист по налоговому планированию, построению индивидуальных налоговых схем и холдингов, оптимизации финансовых потоков.